“中国黄金第一案”银行系统故障引发罪责之辩

　　本期焦点

　　1.电子商务交易的瓶颈制约因素不在制度而是在技术。

　　2.讨论电子交易案件时，应注意5个方面。

　　⊙《法制周报》记者廖洁

　　银行系统出“漏洞”，两男子使用原始资金2.7万元，在网上进行黄金买卖交易，短短10天时间里获利2100多万元。

　　但

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• 工商银行

　　近日，此案在山东济南开庭审理。

　　中国黄金第一案

　　2006年5月起，樊文达和宋荣贵以宋荣贵的名义，存入2.7万元现金到中国工商银行济南泺源支行，开设黄金买卖账户。在一次交易中，他们以145元/克的价格居然委托购买成功，当时市价约为160元/克。两人于是开始输入远低于即时正常黄金价格的买入价，最低探到142元/克也能成交。2006年6月29日至7月8日间，两人共操作126笔买卖，狂赚2100多万元。

　　两个月后，开户银行找到宋荣贵。银行认为，宋、樊二人的操作具有明显恶意性质，应予以取消。据了解，警方曾接到银行报案，但未立案。令人意想不到的是，巨额资金很快被银行划走，银行给出的理由是：二人违反了《黄金买卖章程》，属于不当得利。去年4月，宋荣贵递交民事起诉状。接到起诉状后，银行对宋荣贵进行了反诉。

　　系统故障引发的罪责之辩

　　“很明显，工行的行为属于典型的仗势豪夺，而且我认为这是赤裸裸的豪夺。在法律上是不被允许的，必须通过法律途径和媒体的舆论监督功能去解决。”山东大学法学院教授、山东文瀚律师事务所律师罗贤强接受媒体采访时曾说。

　　而一位银行业人士对媒体称：银行网络系统的漏洞，很难说是什么原因造成的。（法制周报新闻热线：0731-4802117）如利用这个漏洞得利，都是不当得利，都应追缴所得，甚至当事人还可能要负刑事责任。他表示，假如锁了车而把钥匙忘在车上，算是我的漏洞，但你若借机把车偷走，能说你盗窃就合法吗？两名炒金男子相当于钻银行的空子，属于恶意操作，银行有权追讨损失。

　　观察人士认为，尽管此案尚未宣判，联系“许霆案”等一系列案件引来的激烈讨论来看，不仅说明我国的法律在涉及到金融方面的制度规范上存在问题，还体现了体制与常理的冲突。

　　2008年4月16日，中南财经政法大学教授乔新生在接受《法制周报》记者采访时说，“电子商务交易的瓶颈制约因素不在制度而是在技术。”

　　乔新生认为，“无论制度多么严密，在电子交易系统中，总是会出现这样或那样的技术漏洞。如果消费者因为电子交易系统而获取不当利益，那么，按照诚实信用的原则，应当及时告知金融机构，由金融机构改进系统，从而维护交易的安全性和稳定性。”

　　乔新生认为，如果消费者明知电子交易系统存在明显漏洞，仍重复交易，获取巨额利益，那么金融机构可以请求返还财产，司法机关可以以诈骗罪追究消费者的刑事责任。

　　乔新生告诉记者，在世界各国对这种电子交易产生的纠纷，采用两种不同的立法体例：一种是外观主义，以当事人的外部意思表示为准，认定交易行为有效；一种是意思主义，透过电子交易系统，分析金融机构的真实意思表示，宣布交易行为无效。

　　但是，无论采取何种立法体例，都只限于初次交易，因为初次交易才存在不知情的问题。如果事后消费者意识到电子交易系统技术漏洞可以给自己带来巨额财富，因而反复交易，那么，其行为就构成诈骗，是一种犯罪行为。

　　“所以，现在的问题是金融机构必须进一步改进电子交易系统，从而确保在初次交易发生错误的概率越来越小。如果初次交易发生技术失误的概率很大，那么，就会诱导人们重复交易，从而构成犯罪。”乔新生表示。

　　立法机关要对症下药

　　乔新生建议，在讨论此类案件时，应注意五个方面：首先，必须区分初次交易与重复交易。初次交易不能推定消费者存在故意，但重复交易消费者则主观上存在明显的故意。

　　其次，必须区分主动交易和被动交易。（法制周报新闻热线：0731-4802117）如果消费者没有实施主动交易行为，由于电子交易系统出现了程序错乱，而导致消费者获得不当得利，在这种情况下只要消费者通知金融机构，就不需要承担任何法律责任。

　　第三，必须区分显失公平的交易与重大误解的交易。显失公平的交易往往需要仲裁机构和人民法院认定，而重大误解则一般可以通过交易程序加以确认。

　　第四，必须区分民事责任与刑事责任。在民法上不当得利具有多种表现形式，但是，不当得利取得往往具有被动性、偶然性、不确定性，而盗窃和诈骗则具有主动性、目的性、连续性。

　　最后，必须把双方约定的要约承诺条款与法律规定的责任条款区分开来。法定构成要件，不因当事人双方的约定而被排除使用；当事人双方的约定只有在法律没有明确规定的情况下，才发生法律效力。

　　乔新生表示，电子交易产生的法律纠纷表现形式多种多样。立法机关要对症下药，完善有关法律规则，电子交易机构应当注意交易的安全性和稳定性，不断提高电子交易系统技术水平，防止交易纠纷不断出现。