尹中卿：我国期货立法的难点问题

　　2014年5月28-29日，"第十一届上海衍生品市场论坛"继续在上海召开，本届论坛由上海期货交易所和中国金融期货交易所联合主办，主题是：市场化、法治化、国际化的前景与路径。搜狐理财频道作为网络支持媒体对本次论坛做全程直播，下面是全国人大财经委副主任委员 尹中卿在“上衍法治论坛”上的主题演讲文字实录。

　　各位来宾、女士们、先生们：

　　下午好！很高兴参加“上衍法治论坛”。借这个机会介绍一下我们在期货立法过程中遇到的几个难点问题，与各位交流讨论。

　　大家知道，全国人大期货法立法工作由来已久。期货交易法曾经先后列入八届全国人大常委会立法规划一类项目，十届、十一届全国人大常委会会立法规划二类项目。全国人大财经委员会先后两次成立起草组，分别于1994年8月、2007年6月拟出两个期货交易法草案。本届全国人大常委会对期货立法工作非常重视，将期货法列为立法规划二类项目，由财经委员会组织起草，条件成熟时安排审议。

　　自去年12月起草组成立以来，我们主要做了四项工作。一是草拟期货法起草大纲和立法调研提纲，广泛征求意见；二是在京召开三个座谈会，分别听取相关部委、行业协会、期货公司、套保企业、专家学者和个人交易者的意见和建议；三是赴郑州、大连、上海等地开展调研，实地考察了四家期货交易所，以及存管银行、交割仓库等；四是起草出期货法（草案第一稿），并召开起草领导小组全体会议对草案进行了讨论。

　　半年多来，在期货立法调研、论证、起草过程中，我们不断加深对期货市场运行规律、存在问题和制度需求的认识，主要遇到以下八个问题。

　　第一，关于调整范围。现行《期货交易管理条例》主要定位于场内商品、金融期货和期权标准化合约交易。如何确定期货法的调整范围？是否将场外衍生品交易纳入调整范围？多数意见认为，近年来我国商品期货市场发展迅速，但金融期货品种较少，期权和其他衍生品尚未正式推出。从法律属性看，期权和其他衍生品市场与商品和金融期货市场并无本质区别。适应健全多层次资本市场体系、满足多层次风险管理的现实需求，期货法不能仅仅局限于场内期货市场，也应该将其他一些符合条件的场外相关衍生品纳入调整范围，以场内为主、兼顾场外，同时对涉外期货交易进行规范，致力于形成一部期货及相关衍生品基本法，调整范围既涵盖商品期货及其衍生品市场，也涵盖金融期货及其衍生品市场。因此，期货立法不仅要与包括刑法、物权法、合同法、公司法等上位法相衔接，同时还要处理好与同位法如证券法、证券投资基金法、商业银行法、保险法、信托法之间的关系，维系金融法律体系的协调和统一。

　　第二，关于交易主体。我国现行金融法律采用“投资者”概括交易主体，《期货交易管理条例》则交叉使用“投资者”和“客户”概念，多年来已经形成习惯。参与期货交易的主体是期货市场生存和发展的基础力量，期货立法应当统一法律规范。多数意见认为，与其他资本市场投融资不同，期货市场的基本功能在于风险管理，直接或间接参与期货交易的主体更多是通过事先锁定未来价格规避价格波动风险，也有一部分是为了博取投机利益而承接转让出来的风险。“投资者”概念不能涵盖期货市场所有参与交易的主体，如套期保值交易主体。“客户”概念则是相对于期货公司提供中介服务而言，无法将交易所自营会员以及其他直接入场交易主体囊括进来。“参与者”概念过于宽泛，还包括为期货交易提供服务的期货公司、交易所、结算机构、存管银行、交割仓库等。期货立法尝试使用“交易者”规范指代下达交易指令、最终承担交易结果、直接或间接参与期货交易的主体，并专设一章规定交易者的权利和义务，充分体现了对交易者进行全方位保护的制度安排。

　　第三，关于经营机构。我国期货经营机构普遍存在规模偏小、实力偏弱、业务单一、服务结构趋同、人才缺乏等问题。随着大资管时代的到来，混业经营成为发展趋势，期货业呼吁期货立法以“期货公司结合期货牌照”的方式对期货经营机构进行规范。在是否扩大期货经营机构范围问题上，多数意见认为，近年来我国金融机构跨业投资明显增多，交叉性金融业务发展迅速，建议明确期货公司设立基本条件，允许各类市场主体申请期货牌照，允许期货公司以外的其他市场主体开展特定的期货业务。在是否扩大期货经营机构业务范围问题上，多数意见认为，为了提升期货公司的专业水平和服务能力，改变期货经营机构同质化竞争严重及利润模式单一问题，建议适当扩大期货公司的业务范围，允许其开展期货经纪、期货自营、期货投资咨询、期货资产管理、与期货交易和期货投资活动有关的财务顾问等业务。为了防范风险，应当建立严格的“防火墙”，规定期货经营机构自营业务必须使用自有资金或依法筹集的资金,期货经营机构经营期货经纪业务又同时经营其他期货业务的，应当严格执行业务分离和资金分离制度，不得混合操作。

　　第四，关于交易场所。我国的期货市场和交易场所是在各地政府推动下逐步建立发展起来的，经过近两年清理整顿，目前全国仍然还有各类现货交易市场近300家。由于缺乏统一交易规则，监管存在真空地带，有些市场采取类期货交易方式，虚假宣传和欺骗交易时有发生。为了规范期货市场，多数意见认为，除期货交易所外的期货交易场所，都应当由国务院及其期货监督管理部门批准，纳入期货法做原则性规定，对其结构性差异作出衔接安排。由于特殊的历史原因，在全国四家期货交易所中，三家采用会员制形式，一家采用公司制形式。会员制交易所面临的问题是如何确认其法人属性和类型。公司制交易所面临的问题是是否确认交易所为非营利性。鉴于期货交易所改制还没有完成，期货法仅对期货交易所的设立条件、组织形式、治理结构等做出原则的框架规定。

　　(五)关于集中结算。期货结算机构作为中央对手方，承担交易的担保履约职能。作为中央对手方法律基础的合同更替制度，在我国民事法律中没有规定，需要在期货法中对中央对手方合同当事人地位予以特别规定，以保障中央对手方制度的合法性和有效性。在是否建立统一结算体系问题上，期货立法遇到困难。目前我国期货市场还没有独立的结算机构，四家交易所各建一套结算系统，分别开展结算业务。这不仅需要期货公司在每个交易所都存放保证金和结算准备金，相互不能调用，增加了资金成本和管理成本，而且各交易所的交易和结算标准不一致，不利于在全国范围内控制系统性风险。多数意见认为，目前世界上许多国家期货市场都实行统一结算，我国期货市场也要逐步建立统一的结算体系。如果一时尚有困难，期货法也应当先确立原则框架，将四家交易所可以共有的结算规则统一起来，以小扩大，逐步从交易所内设结算模式过渡到场外统一结算模式，增强交易效率，减少资源浪费，提高防风险能力。

　　(六)关于保证金管理。现行《期货交易管理条例》规定了保证金分级所有、具有履约担保性质，与物权法和担保法中有关保证、抵押、质押等规定以及传统民商法理论不一致，司法实践中对保证金利息的归属问题存在争议，需要明确保证金的法律属性。多数意见认为，交易者将保证金交存后，保证金的所有权随之转移至期货公司，期货公司应享有保证金的利息收入。实践证明，保证金分级所有制度有助于实现风险隔离，保障客户资金安全，有利于期货市场实现逐级风险控制，建议期货法进一步明确保证金逐级收取、分级所有制度，将保证金范围从现金、有价证券两种形式扩大到政府票据、银行信用证、货币基金、实物黄金等价值稳定、流动性强的其他资产，明确规定进入结算环节的保证金优先用于期货交易履约，不因交易者或存管银行自身其他债务被查封、冻结或者强制执行。

　　（七）关于强行平仓。现行《期货交易管理条例》规定了强行平仓制度，并将强行平仓作为期货公司的义务。如何界定强行平仓的法律属性及程序？多数意见认为，由于期货交易实行保证金制度，如果保证金不足，交易者要么及时补充保证金，要么自行减仓，否则期货经营机构有权强行平仓。从本质上来说，强行平仓是期货经营机构防止交易者透支、进行风险控制的一个重要手段，而不是对交易者应当履行的义务。期货经营机构强行平仓不是为了介入交易者的期货交易，而是为了保持交易安全。因此，必须要有法律赋予的权利，强行平仓行为才不构成侵权，强行平仓后果才由交易者承担。当然，期货经营机构根据风险情况的评估，可以选择行使或者不行使强行平仓权利，也可以依据交易者意愿进行强制减仓。为了加强风险防范，期货法还要明确期货经营机构强行平仓前履行通知义务，包括追加保证金划款时点或资金到账时点计算。监管部门可以检查期货公司履行强平权利时是否保持了审慎的原则，是否公平对待所有交易者。

　　（八）关于监管服务。现行《期货交易管理条例》更加注重行政管理，监管服务比较薄弱。多数意见认为，期货立法应当以市场自律为主，政府监管为辅，强化服务职能。从期货品市场长远发展角度，对于实践中存在的各类交易主体、经营机构、交易场所、交易产品，只要其交易机制的本质属性一致，就应当统一规则、统一监管，以确保监管的一致性，避免监管套利等问题。要按照分业经营、功能监管的原则，完善由国务院期货监督管理部门对期货及其他衍生品市场实行跨部门、跨产品、跨市场集中统一监管体制，逐步实现机构监管向功能监管的转变。要充分发挥市场配置资源的决定性作用，减少行政许可事项，简化交易品种上市审批程序，提高品种上市的市场化程度。要加强对期货保证金存管机构、交割仓库、产品质量检验机构、信息技术服务机构、律师事务所、会计师事务所等期货服务机构的要求，规范期货服务机构的业务行为。要探索建立期货市场调解、仲裁、公益诉讼等纠纷解决机制，充分发挥行业协会在矛盾纠纷调处方面的优势，逐步提高期货市场自治、自律程度。

　　女士们、先生们！期货法是一部重要的金融法律。在今后的立法工作中，我们将按照十二届全国人大常委会立法规划的要求，进一步加强调查研究，对立法中的难点问题进行深入、全面、反复的研究论证，把实践中好的经验和做法充分吸收进来，积极、稳妥、有效地推动期货法起草进程。衷心希望各位朋友把你们的意见和建议告诉我们，进一步把期货法草案修改完善好，如期完成期货法立法任务。

　　谢谢大家！